【实践研究】借POS机盗刷信用卡、转移犯罪所得的行为是否构成自我洗钱

人民检察院。

发布我国检察理论研究的最新进展，包括学术论文、检察信息、检察实践与评论，并提供《人民检察院》相关论文检索、稿件查询和审查状态查询等服务。

编者注

为切实加强检察理论与实践研究，进一步推动检察工作高质量发展，即日起，鲁检察院新媒体将开设【实务研究】专栏，分享意见和专家、学者、检察业务专家对法律实务的解读。今天，卢建军将分享《借POS机盗刷信用卡、转移犯罪所得的行为是否构成自我洗钱》一文，敬请关注。

特邀嘉宾

何平

（华东政法大学刑法学院教授）

贝锦鑫

（最高人民检察院第四检察院分管检察官）

罗明芳

（福建省晋江市人民检察院第三检察厅主任）

案例

爱

简要

简介

李是一名 POS 机推广员，曾为刘处理过 2 台 POS 机。后来，刘某以POS机不好用为由，让李某为POS机办理解绑手续。李某趁机让刘某提供绑定的信用卡、身份证和手机。 2019年10月至2020年1月，在刘某不知情的情况下，李某使用POS机在便利店以消费形式刷刘某的3张信用卡15次，合计人民币1.4万元。

2019年11月至2021年5月，李曾多次帮助陈某提高信用卡额度，降低POS机刷卡率，在陈某不注意的情况下，使用小额免密码支付他利用随身携带的POS机盗取了陈某名下的8张信用卡，共计9万余元。与此同时，李某盗用刘某信用卡的行为被发现后，其本人的POS机也被查获。在取保候审期间，李某继续借用他人的POS机进行诈骗。

2021年3月1日至5月3日，李先生借用吴先生同事的POS机，刷陈先生19笔信用卡资金，合计1.8万余元资金到达 Account 到与吴的 POS 机绑定的商家银行账户。收到诈骗款项后，吴某在李某的指示下，清点每天收到的多笔诈骗款项，扣除费率，然后用微信转账将结清的款项转给公司。李。

积分

不同意

意图

见

关于李某借吴某POS机收受骗刷第一意见认为，李某使用吴某POS机收取他人信用卡款项仍属于“冒用他人信用卡”行为的组成部分，所以“信用卡诈骗罪”就足够了。达到全面评价；随后李某要求吴某将钱转回自己的行为简单，不具有掩饰或隐瞒犯罪所得的实际效果。

第二种意见是，李某利用吴某的POS机收取了谓词犯罪所得，然后让吴通过微信转账将钱转回给自己，从而增强了谓词犯罪所得及其利益。隐瞒收入本质上是一种“漂白黑钱”的行为，违反了理财秩序的独立合法权益。需要根据洗钱罪分别认定，与上游犯罪一并处罚。

第三意见认为，李某使用他人的POS机刷卡，属于单一行为，侵犯多个不同合法权益，同时实施多项犯罪。根据判决原则，判决从重罪开始，即按照信用卡诈骗罪处理。至于李某要求吴某将钱转回给自己，应视为“事后不罚”，不再单独评价。

关于吴某将POS机借给李某使用，然后根据李某要求扣除费用后通过微信转账将钱转回给李某的行为，第一意见是吴某不知道具体目的李某借用POS机，也不“知道”收款的性质洗钱一次能查到吗，不能认定其有掩饰或隐瞒犯罪所得来源和性质的目的，不构成犯罪第二意见认为，根据相关司法解释，“无正当理由，以非法方式协助转换、转移财产”的行为，可以认定为“明知行为人无明确证据证明其不正当行为”。肇事者不知道。” “财产是犯罪所得及其收益。吴一方面将POS机借给李某使用，另一方面将李某盗取的信用卡钱还给李某，帮助李某进行了使用信用卡交易套现后转移财产的违法行为。牟利的违法行为是“明知故犯”，应作为洗钱罪的共犯处理。

问题 1：自我洗钱的犯罪界限

主持人：

刑法修正案（十一）将自行洗钱纳入监管范围，同时刑法第191条列举了四种典型的洗钱行为，并保留了底线条款。本案中，李某借吴某的POS机从被盗信用卡中收取资金，并要求吴某退还上述资金。您自己的行为是否构成第一百九十一条的洗钱行为？如何合理界定该类行为的犯罪限度？通过掌握自洗钱罪的性质？

何平：

p>

在确定洗钱罪的过程中，司法机关主要关注行为人的客观行为和主观有罪这两个核心要件，侵害法益的行为往往是根据行为人的犯罪行为进行的。事后评价。由于主观有罪可以通过客观行为推定，因此司法机关更加重视犯罪人的客观行为。在这种情况下，李指示吴每天将多笔资金转入吴的银行账户。清点被盗资金总额并扣除手续费后，通过微信转账的方式转回给自己。这一事实客观上符合刑法关于洗钱犯罪客观要件的规定，属于以转移方式转移资金。需要注意的是，本案的上游犯罪为信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪中的非法占有可以是本人非法占有，也可以是他人非法占有。李某将他人资金转入吴某银行账户已构成非法占有。信用卡诈骗罪的完成，是指被害人失去对财物的控制权，行为人非法控制财物，李某将他人资金转入吴某银行账户，构成信用卡诈骗罪。以微信转账方式将赃款汇回李某的行为，使犯罪所得与李某的其他财产混为一谈，在一定程度上增加了司法机关追查犯罪的难度，扰乱了李某的犯罪行为。财务管理。但是，据此认定李某构成洗钱罪的难点在于，李某的主观故意是否为掩盖、隐瞒犯罪所得来源和性质的问题。也就是说，李某的主观意图只是为了非法占有信用卡诈骗罪的犯罪所得。还是伪装和隐瞒犯罪所得来源和性质的结合？这需要司法机关证明，至少以推定的方式。当然，本案李某转移犯罪资金的洗钱方式一般并不复杂，与非法占有目的和非法占有信用卡诈骗罪存在部分重叠和重叠。因此，即使可以认定李某的行为构成洗钱罪，对这一事实的量刑也应尽可能从轻，本着罪刑相适应的原则。 .

贝锦鑫：

刑法修正案（十一）删除了“明知”、“协助”等词语，消除了该规定适用于自我洗钱的文字障碍，使上游犯罪者隐瞒或隐瞒来源，相关犯罪所得及其所得的性质，还应当追究洗钱罪的刑事责任。该罪构成洗钱，其行为需要符合刑法第一百九十一条规定的构成要件刑法第191条规定，“以掩饰、隐瞒……的来源和性质为目的”和“有下列行为之一的……”均属于洗钱罪的表现，因此不可能简单地执行法律。列出的五种行为之一的情况直接等同于洗钱罪。例如，为了实施受贿罪，国家工作人员即借用他人银行账户收受行贿人的贿赂，使用他人提供的资金账户构成上游犯罪，不构成上游犯罪后的犯罪所得来源和性质。掩盖或隐瞒不构成洗钱罪。

在被判洗钱后，并非所有上游犯罪者对犯罪所得及其所得的处置都属于洗钱。例如，上游犯罪人直接将犯罪所得用于日常消费，不掩盖或隐瞒犯罪所得的来源和性质，不构成自我洗钱。实践中，犯罪所得及其收益的处置十分复杂，需要兼顾洗钱犯罪的犯罪构成和刑法适用的基本原则。对于上游犯罪人利用他人账户收受犯罪所得进而取得犯罪所得的行为，如何定性尚需进一步分析：例如，七类上游犯罪中，主要目的犯罪本身通常是上游犯罪的主要目的。对于通过接收犯罪所得的资金账户直接向上游犯罪者转移资金的行为（犯罪所得为现金的直接交付现金）是否应受惩罚，尚有进一步讨论的余地。但是，如果在取得犯罪所得的过程中混入其他变相、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为，例如上游犯罪人要求提供资金账户的人将资金转移到其他账户，该行为已经超出了对上游犯罪的评价范围，符合洗钱罪的构成，可以认定为自身洗钱。

罗明芳：

洗钱罪本质上是一种将特定上游犯罪的犯罪所得合法化，隐瞒其来源和性质，扰乱金融管理秩序的犯罪行为。本案中，李某借吴某POS机盗窃，赃款进入吴某POS机绑定商户银行账户。这不仅是信用卡诈骗罪的完成，也是自我洗钱罪的开端。同时，吴收到赃款后，也没有直接将其一一转给李某。相反，他每天清点多笔赃款，扣除费用，然后通过微信账号将其转回给李某。这样就掩盖了被盗资金与转入李某的资金一一对应关系，人为切断资金链，客观上达到了伪装、隐瞒信用卡诈骗犯罪所得来源和性质的效果。 ，应该被评估为洗钱。

问题二：洗钱犯罪对行为人的主观要求

主持人：

刑法修正案（十一）删除了洗钱罪对于犯罪的主观要件，对犯罪中的“明知”和“协助”要件没有明确界定。从法律角度看，洗钱罪的主观方面有哪些？自己洗钱与他人洗钱有什么区别？本案中，如何通过李某请求吴某转移被盗信用卡资金来考察李某的主观心理回到自己身边？

何平：

刑法修正案（十一）删去“明知”的表述降低了洗钱罪主观方面的认定难度，说明“明知”的认定不需要达到非常严格的标准，这将有助于改善洗钱罪“适用难”的现实困境，这也是对自己洗钱定罪的自然要求——当上游犯罪者进一步实施洗钱时，当然是“明知故犯”关于他的行为对象的性质和来源。

在删除“明知”声明后，还必须妥善处理自己洗钱和其他洗钱的证明标准。 “明知”一词原本是对演员主观状态的描述。删去后，在实践中会降低主观要件认定的难度，但要正确把握主观要件。证明的程度还是很重要的。对于自我洗钱行为人来说，只要证明自己犯了上游犯罪，就不需要证明自己“知道”上游犯罪的收益或收益的来源和性质，因为这是一个自我- 明显的问题。然而，洗钱中的“知”仍需证明。此外，还应注意区分刑法总则中的“知”与具体条文中的“知”。刑法总则中的“知”是犯罪故意的自然建构，是行为人对有害行为及其相应有害结果的总体、普遍认识，并不局限于对行为客体的认识。以及行为的具体情况。刑法中的“明知”是一个引起注意的规定，即使没有明确写明“明知”的表述，在理解该条款时，仍应有“明知”的要求，否则行为人不能有“明知”的要求。对危害行为及其相应危害结果的整体、普遍认识，不能成立相应的故意犯罪。的罪行。因此，删除“明知”是为了降低主观要件的证明标准，但不应该否定加害人应具有“明知”的主观状态。

贝锦鑫：

刑法修正案（十一）删除“明知”和“协助”的目的） 本次修订并未改变洗钱罪的主观方面，因为它消除了自我洗钱的文字障碍自身洗钱与其他洗钱的主观要件均包含两个层面的内容：一是行为人应当主观认定行为客体是七类上游犯罪所得及其所得，包括明知或者应当已经知道。其次，洗钱罪是一种故意犯罪，构成犯罪的行为人必须具备对七类上游犯罪所得收益进行伪装、隐瞒的能力及其产生利益的来源和性质的主观故意。行为人是否有主观故意洗钱一次能查到吗，一般可以通过其客观行为来判断。例如，如果犯罪人将犯罪所得转移至他人提供的资金账户或跨境转移，通常可以认定其变相、隐匿犯罪所得来源。并且是故意的。但是，如果确有证据证明行为人没有上述主观故意，则不构成洗钱罪。

罗明芳：

刑法修正案（十一）没有改变洗钱罪为故意犯罪的性质；从法律上看，该犯罪的主观方面仍然是故意的。本案中，李用自己的POS机刷刘某的信用卡，陈某的信用卡一开始是用自己的POS机，自己的POS机被没收。以他以往的经验取名，而是用借吴某的POS机盗取他人信用卡的方法作案。司法机关，李某并没有要求吴某一一归还，而是要求吴某每天支付多笔赃款，经过清点金额后通过微信返还给自己，因此可以确定李某有意图掩盖和隐瞒他盗窃和刷别人信用卡的犯罪所得的来源和性质。

问题3：如何处理自我洗钱犯罪与上游犯罪的关系

主持人：

受传统“事后不罚”理论的影响，对刑法修正案实施前（十一），一般不允许自洗钱）的行为进行单独评价。本案中，李某借吴某的POS机收取被盗信用卡的资金，并要求吴某将钱转回给自己，这与前述李某盗取陈某信用卡的行为密切相关。如何评价这两种行为？李的行为涉嫌数罪，是否应数罪并罚？

何平：

洗钱和上游犯罪的要素不同 不一样。应当明确，自洗钱不同于传统的赃物犯罪，即转移、转换、伪装和隐匿上游犯罪所得或收益，而不仅仅是占有、隐匿和使用。同时，自洗钱也诞生于上游犯罪——虽然自洗钱与上游犯罪密切相关，但应以数罪论处。本案中，李某涉嫌信用卡诈骗和洗钱。数罪并罚，符合刑事立法的精神。但是，即使认定李某的行为构成自身洗钱，由于其实施的洗钱行为与信用卡诈骗密切相关，其主观恶意和客观危害都不是很严重，因此洗钱罪不成立。非常严重。量刑应尽量从轻，以符合罪刑相适应的原则。

贝锦鑫：

基于加大对洗钱犯罪的惩治力度，维护国家金融安全的需要，刑法修正案（十一）修改后，现行刑法已将洗钱犯罪定为犯罪，所以自洗钱）洗钱在司法实践中不应再作为事后不可惩处的行为，否则将偏离法律精神。实践中，一般是多罪并罚，一方面，这符合修改法律的精神；从洗钱犯罪的范围适当界定，上游犯罪之间不存在重复评价。和自我洗钱犯罪，不存在含蓄、假想竞合等情况。仅对一种犯罪的评价缺乏犯罪数量的理论依据。

罗明芳：

刑法修正案（十一）将自身洗钱定为刑事犯罪，即犯罪人实施上游犯罪后，为了掩盖和隐瞒其犯罪所得以及所产生收入的来源和性质，并自行进行各种动态“漂白”行为，单独构成洗钱罪，与上游犯罪并列处罚。动态“漂白”行为不同于上游犯罪。作为持有和窝藏犯罪所得——“漂白”行为，掩盖和隐瞒犯罪所得和所得的来源和性质，增强了其隐蔽性，为其披上了合法合法的“外衣”，这使得司法机关打击上游犯罪、追回金钱损失的难度加大。

本案中，李某转移犯罪所得的行为与盗刷信用卡行为明显不同。他利用多种支付方式的工具清洗赃款，模糊了赃款与转款的对应关系，切断了资金链之间的联系，增强了信用卡诈骗犯罪收益的隐蔽性。因此，应按照信用卡诈骗罪和洗钱罪对李某进行起诉。数罪并罚。

问题 4：识别洗钱犯罪的同谋

主持人：

如果行为人构成洗钱犯罪，提供资金账户并协助转移财产的人在什么情况下成为洗钱犯罪的共犯？在这种情况下，如何确定吴将POS机借给李使用，然后根据李的要求将收到的钱退还给李的行为的性质？如何辨别吴的主观心态？

何平：

洗钱罪的两个核心要件是主观知悉和客观掩盖、隐瞒。对于自行洗钱，只要证明行为人实施了上游犯罪，其主观认识不需要特别证明，但需要证明行为人客观地进行了转移、转换、隐瞒、隐瞒， ETC。;对其洗钱行为，需证明行为人主观上明知其来源于七类上游犯罪及其产生的收益，客观上实施了取得、占有、使用、转让、转换、变相、隐瞒等。但是，洗钱行为人具有主观认识只是洗钱犯罪的前提。构成上游犯罪的共同犯罪，必须证明行为人与上游犯罪人具有“共同犯罪意图”和“共同犯罪行为”。

因此，有必要对明知他人实施上游犯罪而提供帮助的人是否构成上游犯罪或洗钱犯罪的共同犯罪作出具体判断。这里区分的关键是上游犯罪是在进行中还是已经实施。如果上游犯罪在进行中，如果犯罪已经完成，则不能构成上游犯罪的共同犯罪。但是，即使上游犯罪尚未完成，如果上游犯罪是连续犯罪，也不排除行为人转移、转换、包庇、隐瞒等构成洗钱罪。

本案中，如果吴某在李某实施信用卡诈骗前与李某沟通过共谋，实施信用卡诈骗和处理犯罪所得的分工已经明确，则吴某与李某构成信用卡欺诈和洗钱的共同犯罪；如果吴某事前没有与李某合谋，但在李某信用卡诈骗后，明知是上游犯罪所得并帮助李某隐瞒犯罪所得，则吴某仅构成金钱罪洗钱，而李某构成信用卡诈骗罪和洗钱罪；如果吴的辩方不知道李某信用卡诈骗，司法机关也不能推断吴某知道其转让或转换的财产来源于李某信用卡诈骗，则吴某的行为不构成犯罪。

贝锦鑫：

自行洗钱罪被定罪后，上游犯罪与洗钱罪的共同犯罪仍应依照刑法关于共同犯罪的规定处理。上游犯罪者在自身洗钱过程中，他人以洗钱的共同意图为上游犯罪者实施洗钱提供帮助，构成洗钱罪。在自行洗钱案件中，上游犯罪人对犯罪所得性质的了解是不言而喻的，但对于帮助上游犯罪人洗钱的人，如果不供认，则需要借助其他证据来证明证明他的主观知觉内容。因此，在办案中，应注意对其洗钱犯罪主体相关证据的收集、审查和判断。反之，帮助洗钱的行为人只能证明自己知道或者应当知道其行为对象是其他犯罪所得以及刑法第一百九十一条规定以外的其他所得的，应当隐瞒或者隐瞒犯罪所得。 ，以犯罪所得罪定罪处罚；不能证明知道或者应当知道是犯罪所得及其产生的所得的，不构成犯罪。

罗明芳：

在认定其洗钱犯罪的情况下，犯罪人必须满足“知道”的要求。洗钱犯罪分子到案后往往否认“明知”财产来源违法，因此在取证中不易突破；而此类案件往往资金流向复杂，转移操作密集，侦查人员难以提取相关证据。因此，“推定”作为司法证明的替代方式，常被用来解决此类案件的司法证明难问题。同时，推定的结论应当允许行为人进行抗辩——只有在行为人没有抗辩或者抗辩无效的情况下，才能正式确认推定的事实。总之，“明知”的认定，应根据犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，有关财物的种类、数额、转移方式，以及供述等主客观证据。和犯罪嫌疑人、被告人的辩护。综合考虑。

在办案时，立案证据显示，李先生没有告知吴先生借用POS机的目的，也没有告知他刷的钱的性质。吴某借同事关系借了一台POS机，对李某盗刷他人信用卡的行为一无所知。吴的POS机绑定的银行卡是他的工资卡，一般是绑定微信账号使用的。因此，吴某可以直接通过微信转账将自己刷POS机收到的钱转给李某。另外，目前信用卡透支套现的现象比较普遍，不能主观上推定吴某协助李某“套现”，明知李某犯了信用卡诈骗罪。综上所述，吴不知道李借POS机的目的，也不能推测他主观上“知道”他收到的钱的性质。因此，不能确定其隐匿犯罪所得及其来源。和目的的性质。因此，吴不应对其行为承担刑事责任。

问题5：关于案件的定性

主持人：

How should the behavior of the perpetrator in the case be qualitatively punished?

He Ping:

In this case, whether Li constitutes the crime of credit card fraud and whether it constitutes the crime of money laundering needs to be analyzed in detail. If Li confuses the criminal proceeds of credit card fraud with the legal property in Wu's bank account, conceals the illegal source of "black money" by some means, or uses many frequent transactions to obscure the illegal nature of the property, then it should be determined that he has carried out The act of instructing others to transfer money after the crime of credit card fraud constitutes a crime of self-money laundering, and is jointly punished with the crime of credit card fraud. If Li transferred the proceeds of the crime of credit card fraud from Wu's bank account to his own bank account, it could not cover up or conceal its source and nature at all, but merely carried out the act of possession and use, it should not be deemed as Self-money laundering crime, then Li only constitutes the crime of credit card fraud.

Luo Mingfang:

In this case, Mr. Li's behavior of stealing and brushing the credit cards of Mr. Liu and Mr. Chen constitutes the crime of credit card fraud, and the amount of crime should be calculated cumulatively. In addition, from March 1 to May 3, 2021, Li borrowed Wu’s POS machine to swipe Chen’s credit card funds 19 times, and transferred funds 1.80,000 by changing the number of fund settlements and payment methods It is used to cover up and conceal the source and nature of the funds. This behavior is self-money laundering and constitutes the crime of money laundering. Therefore, Li's actions constituted the crime of credit card fraud and money laundering respectively, and should be punished for both crimes.

This article is abridged, please refer to "People's Procuratorate" Issue 6, 2022 for the full text